La Cour d'appel fédérale entend le défi du règlement de désignation.

Un récent changement de politique de réglementation par l'administration Trump a peut-être été partiellement motivé par des inquiétudes concernant un procès de l'industrie du vapotage contestant la règle de la FDA sur les produits de vapotage. Ce procès est actuellement en appel sur la base que l'ancienne procédure de réglementation est inconstitutionnelle.

Si les plaignants de l'industrie du vapotage réussissent, l'affaire pourrait ouvrir les vannes à des contestations d'autres règles émises par des agences fédérales.

Les petites entreprises de vape entendues devant la cour d'appel fédérale

Une cour d'appel fédérale a entendu des arguments oraux en ligne la semaine dernière dans l'appel de Moose Jooce, et al v. Food and Drug Administration, qui conteste la règle de la FDA sur les produits de vapotage sur la base qu'elle viole la clause des nominations et le premier amendement de la Constitution. Le procès, qui a consolidé trois plaintes séparées de petites entreprises de vapotage, a été décidé en faveur de la FDA en février par le juge de district américain Christopher Cooper.

Les plaignants de l'industrie du vapotage affirment que la clause des nominations de la Constitution exige que les règles fédérales qui ont force de loi (comme la règle de la FDA sur les produits de vapotage) soient signées par des fonctionnaires qui ont été nommés par le président et approuvés par le Sénat. La règle de la FDA sur les produits de vapotage a été signée par un fonctionnaire de carrière, la commissaire associée de la FDA Leslie Kux.

En février, le juge de district Cooper avait statué contre les plaignants, notant que les réglementations non signées par un fonctionnaire confirmé par le Sénat peuvent être constitutionnelles si elles sont confirmées plus tard par un fonctionnaire confirmé par le Sénat. Le juge Cooper a cité des décisions précédentes qui « soutenaient de manière cohérente qu'une réglementation ‘qui serait autrement illégale en raison de défauts procéduraux ou techniques . . . peut être réparée par une ratification légale subséquente de cette action’ ».

Le juge a déclaré que deux commissaires de la FDA avaient ratifié la règle de la FDA sur les produits de vapotage après son émission, et que la cour d'appel du circuit de D.C. a « confirmé à plusieurs reprises » qu'« une ratification par une agence d'une décision ou d'une action antérieure répare toute violation potentielle de la clause des nominations. »

Mais la semaine dernière, un panel de trois juges de la cour d'appel fédérale à Washington D.C.—la même cour citée par le juge Cooper—a entendu les avocats des plaignants faire valoir que le juge Cooper s'était trompé, et ils semblaient indiquer qu'ils pourraient être d'accord.

« Cette cour devrait absolument être préoccupée par l'approche de la FDA en mode “whack-a-mole” concernant la clause des nominations », a déclaré l'avocat Jonathan Wood à la cour d'appel lors des plaidoiries orales. Wood travaille pour la Pacific Legal Foundation, le cabinet d'avocats d'intérêt public conservateur/libertarien représentant les plaignants de Moose Jooce.

Les juges de la cour d'appel semblaient convenir,selon Courthouse News. Tous trois ont remis en question la validité des règles émises par des fonctionnaires non confirmés par le Sénat, l'un se demandant même si la procédure de ratification des règles après coup rend la clause des nominations « quelque chose de lettre morte ».

Le procès (et l'appel) conteste également la règle de la FDA sur les produits de vapotage sur la base du premier amendement, affirmant que la communication par les employés de magasins de vapotage sur les risques et les avantages du vapotage ne peut pas être interdite préventivement par des limitations dans la règle de la FDA sur les produits de vapotage.

Concernant la réclamation du premier amendement, le juge Cooper avait déclaré en février qu'il était lié par le précédent établi dans la décision de la cour d'appel du circuit américain de décembre 2019 dans l'appel Nicopure Labs contre la FDA. Dans cette affaire, un panel de trois juges a unanimement confirmé la, rendue par la juge de district de D.C. Amy Berman Jackson.

« La cour du circuit [de la cour d'appel] a clairement tenu que le fait de faire peser le fardeau sur les fabricants pour justifier leurs affirmations marketing ne viole pas le premier amendement », a écrit le juge Cooper. « Lié par ce précédent, la cour estime que les dispositions d'examen préalable de la Loi sur le contrôle du tabac ne pèsent pas de manière inacceptable sur la liberté d'expression. »

L'appel devrait prendre des mois avant d'être décidé. Si le panel de la cour d'appel renverse la décision originale sur la base de la clause des nominations, cela pourrait ouvrir le gouvernement fédéral à une avalanche de poursuites contestant d'autres règles mal émises. Une perte de la FDA pourrait également invalider la règle de la FDA sur les produits de vapotage et forcer l'agence à recommencer le processus de réglementation des produits de vapotage depuis le début.

Le secrétaire à la Santé et aux Services sociaux Azar change les procédures de réglementation

Le défi de la clause des nominations dans l'affaire Moose Jooce, et d'autres affaires similaires, a peut-être poussé le secrétaire à la Santé et aux Services sociaux Alex Azar à changer récemment la méthode par laquelle les agences de HHS comme la FDA émettent des règles.

Le secrétaire Azar a émis un mémo, juste quelques jours avant que les plaidoiries orales dans l'appel de l'industrie du vapotage ne doivent commencer, disant que les futures règles des agences de HHS seraient signées par le secrétaire lui-même, plutôt que par des employés de l'agence. L'annonce a été interprétée par beaucoup à Washington comme une tentative de prise de pouvoir par Azar et l'administration Trump, destinée à empêcher la FDA d'émettre des règles politiquement impopulaires à la Maison Blanche. Mais cela pourrait simplement être un moyen pour le HHS de se protéger contre d'autres poursuites sur la clause des nominations.

Dans tous les cas, même si le mémo d'Azar et l'appel Moose Jooce mettent en danger les règles antérieures des agences HHS, les contester devrait se faire au cas par cas. Une décision d'une cour d'appel contre la FDA n'invaliderait pas automatiquement toutes les autres règles précédemment émises par la FDA ou d'autres agences fédérales.