La Cour d'appel du deuxième circuit rejette l'appel de Magellan MDO.

Aujourd'hui, la Cour d'appel du circuit de seconde instance a rejeté l'appel du fabricant et distributeur de vape Magellan Technology concernant un ordre de refus de marketing (MDO) émis par la FDA pour les capsules de recharge de marque Juno. Les 12 produits refusés contenaient des saveurs non tabac.

Magellan pourrait maintenant demander un en banc examen de l'affaire (une réaudition par l'ensemble du circuit de seconde instance), ou pourrait faire appel à la Cour suprême. Après la décision de la cour d'appel, les produits Juno ne peuvent pas être vendus sans risquer une application de la FDA.

Le circuit de seconde instance dit que la FDA a agi de manière appropriée

Le panel de trois juges a décidé à l'unanimité contre la revendication de Magellan selon laquelle le MDO était « arbitraire et capricieux », et a déclaré que la FDA avait suivi la loi sur la procédure administrative malgré un changement de ses normes d'autorisation après que les demandes de tabac précommerciales (PMTAs) avaient déjà été soumises.

La cour a également constaté qu'exiger des fabricants qu'ils comparent leurs produits de vape aromatisés avec des produits aromatisés au tabac dans le but de promouvoir l'arrêt du tabac est approprié en vertu de la loi sur le contrôle du tabac, et que la FDA a agi de manière appropriée en ne réexaminant pas le plan marketing de Magellan, puisque l'agence avait déjà constaté que les preuves scientifiques de l'entreprise faisaient défaut.

Magellan a reçu le MDO de Juno le 8 septembre 2021 et a déposé sa pétition de réexamen à la Cour d'appel de seconde instance ce même mois. Des plaidoiries orales dans l'affaire ont eu lieu en février 2023.

Magellan est la société mère du principal distributeur de produits de vape Demand Vape, et possède également la marque de produits jetables Hyde, entre autres. Plusieurs détaillants Hyde ont reçu des lettres d'avertissement de la FDA le mois dernier, les citant pour avoir vendu des produits non autorisés. En octobre dernier, la FDA a émis des MDO pour certains produits Hyde—sans notifier Magellan au préalable—le même jour où elle a annoncé que Hyde avait été désigné comme un produit préféré par un grand nombre de participants au sondage national sur le tabac chez les jeunes.

Tous les yeux sont rivés sur le cinquième circuit

La décision du circuit de seconde instance ne s'est pas éloignée significativement des décisions antérieures en faveur de la FDA dans le circuit troisième, quatrième, septième et district de Columbia. La Cour d'appel du onzième circuit, en revanche, n'est pas d'accord avec les autres circuits et a statué en août dernier que l'agence avait agi de manière arbitraire et capricieuse en refusant de considérer les plans marketing de six petits fabricants avant de refuser leurs demandes.

Tous les yeux sont actuellement tournés vers la Cour du cinquième circuit, qui examine sa décision concernant la réaudition de l'appel du MDO de Triton Distribution et Vapetasia. Après qu'un panel du cinquième circuit a accordé à Triton un sursis d'application—réprimandant la FDA pour avoir effectué un « coup de théâtre » réglementaire—un deuxième panel de trois juges de la même cour a statué 2-1 contre Triton en juillet dernier.

En janvier, le cinquième circuit a accordé à Triton un rare examen en banc (une réaudition de l'affaire par l'ensemble de la cour), ce qui a annulé la décision précédente. Des plaidoiries orales ont eu lieu le mois dernier lors de la réaudition, et une décision pourrait venir à tout moment.

Hier, la cour a accordé une motion de R.J. Reynolds pour suspendre les mémoires sur le fond dans l'appel de MDO émis pour les produits Vuse aromatisés menthol jusqu'à ce que l'affaire Triton soit décidée. La décision de reporter les mémoires de Reynolds contre la FDA est considérée par certains comme un signal que le cinquième circuit décidera contre la FDA dans l'affaire Triton.

La Cour suprême interviendra-t-elle bientôt ?

La possibilité d'un deuxième jugement d'une cour d'appel fédérale contre la FDA renforce la probabilité que la Cour suprême intervienne pour trancher le « différend entre les circuits judiciaires ».

La haute cour décidera également bientôt si elle doit examiner la pétition d'AVAIL Vapor pour faire appel de sa perte d'appel de MDO dans le quatrième circuit. La pétition de la Cour suprême d'AVAIL a récemment été renforcée par des mémoires d'amicus du Washington Legal Foundation et d'un groupe d'experts pro-vape qui comprend David Abrams, Clive Bates, David Sweanor, et l'ancien procureur général de l'Iowa (et président du conseil de l'initiative Truth) Tom Miller.

Plus de 30 entreprises ont contesté les refus de marketing de la FDA devant le tribunal fédéral. De nombreuses affaires sont encore en cours.