Após usar sua decisão contra a FDA no caso Triton Distribution como precedentes pararejeitar cinco novas ordens de negação de marketing da FDA (MDOs) em 31 de julho, o Tribunal de Apelações do Quinto Circuito continuou a agravar os reguladores de tabaco da FDA este mês.
Duas ações recentes do tribunal podem abrir as comportas para os fabricantes de vaping em todo o país receberem decisões favoráveis no Quinta Circuito, com base na decisão Triton:
- Em 8 de agosto, um painel de três juízes do Quinto Circuito concedeu uma moção do fabricante de e-líquidos baseado em Ohio, NicQuid, para uma suspensão aguardando a revisão de um MDO emitido pela FDA em maio. A petição de revisão da NicQuid foi apresentada na loja de vape baseada no Texas, Wood Creek Vapory, como co-peticionário.
- Em 16 de agosto, outro painel do Quinto Circuito decidiu por unanimidade conceder uma suspensão aguardando revisão para o fabricante baseado no Estado de Washington, Vertigo Vapor (operando sob o nome de Baton Vapor). O tribunal rejeitou o argumento da FDA de que o Quinto Circuito não era um local apropriado para apelação. A apelação da Vertigo/Baton nomeia a loja de vapor baseada no Texas, Max e Zach’s Vapor Shop, como co-peticionário.
Ambas as empresas que receberam as suspensões são representadas por Eric Gotting e Azim Chowdhury do escritório de advocacia Keller e Heckman LLP, com sede em Washington D.C.
A Lei de Controle do Tabaco e locais adequados para apelação
O tribunal está essencialmente testando a FDA e a Lei de Controle do Tabaco em si, que define os termos para contestações legais às decisões de marketing do Centro de Produtos do Tabaco (CTP) da FDA. De acordo com a Lei, apelos das decisões de marketing do CTP devem ser apresentados dentro de 30 dias "com o Tribunal de Apelações dos Estados Unidos para o Distrito de Columbia ou para o circuito em que tal pessoa reside ou tem seu principal local de negócios."
O Quinto Circuito cobre apelações federais dos estados da Louisiana, Mississippi e Texas—longe de Ohio e Washington, onde os fabricantes em questão mantêm seus principais locais de negócios.
De acordo com as regras estabelecidas na Lei de Controle do Tabaco, a NicQuid deveria ter apresentado seu apelo MDO no Tribunal do Sexto Circuito, e a Vertigo/Baton no Nono Circuito. Mas, de acordo com o Quinto Circuito, adicionar um parceiro que reside no circuito a uma petição para revisão torna o Quinto Circuito um local apropriado para apelação—mesmo que o parceiro seja um varejista e não um fabricante.
Isso significa que qualquer fabricante de e-líquido ou vape descartável de qualquer lugar do país poderia desafiar seu MDO no simpático Quinto Circuito, desde que consigam recrutar um varejista que venda os produtos do fabricante na Louisiana, Mississippi ou Texas.
FDA pediu ao Supremo Tribunal para decidir sobre o local adequado
Este não é um novo problema. O Quinta Circuito permitiu que a R.J. Reynolds, com sede na Carolina do Norte, apresentasse três apelos Vuse MDO separados com peticionários parceiros locais, e decidiu contra a FDA quando esta contestou os apelos com base em foro impróprio.
Como reportamos em junho, a FDA pediu ao Supremo Tribunal para decidir se o Fifth Circuit é um local adequado para os apelos de MDO da Reynolds.
“A decisão do Quinta Circuito permite que vendedores varejistas de um produto de tabaco que não têm direito de revisão judicial sob a Lei ainda consigam revisão; efetivamente anula os limites da Lei sobre o local; facilita a clara escolha de foro; e mina os precedentes de outros circuitos,” os advogados do governo escreveram em sua petição do Supremo Tribunal. “Este Tribunal deve conceder a revisão e reverter a ordem do Quinta Circuito em Alto negando a moção para derrubar ou transferir.”
A Suprema Corteagendou uma conferência para discutir a petição da FDA em 30 de setembro, mas ainda não decidiu se ouvirá o caso. Se não aceitar o caso—ou se decidir contra a FDA—o Quinto Circuito poderia, conceivivelmente, continuar a aceitar apelações de MDO de fabricantes em todo o país.
Enquanto isso, uma decisão da Suprema Corte no próximo ano no desafio da FDA à decisão do Triton poderia tornar a reclamação do local irrelevante. Se a alta corte descobrir que a FDA negou indevidamente centenas de milhares de aplicações de tabaco pré-comercialização (PMTAs), a regulamentação da FDA sobre produtos de vaping pode ter que voltar ao ponto de partida—ou até ser completamente reformulada. E se os juízes da Suprema Corte decidirem que as práticas de revisão de PMTA da FDA foram adequadas, encontrar um local para recurso será o menor dos problemas da indústria de vaping.
Artigo atualizado para observar que a Vertigo/Baton Vapor recebeu um adiamento em 16 de Ago., e para adicionar um link para o registro da Suprema Corte sobre o desafio de jurisdição da FDA.
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