特朗普政府最近的规则制定政策变化可能部分是由于对挑战FDA规定的电子烟行业诉讼的担忧。该诉讼目前正在上诉，理由是旧的规则制定程序违宪.
如果电子烟行业的原告成功，该案件可能会为其他联邦机构发布的其他规则挑战打开闸门.
小型电子烟企业在联邦上诉法院发声
上周，联邦上诉法院在Moose Jooce, et al v. Food and Drug Administration的上诉中听取了在线口头辩论，该案挑战FDA Deeming Rule，理由是该规则违反了宪法的任命条款和第一修正案。该诉讼整合了三起小型电子烟企业的独立投诉，并于二月被美国地区法院法官克里斯托弗·库珀裁决支持FDA.
电子烟行业原告声称，宪法的任命条款要求对具有法律效力的联邦规则（如Deeming Rule）由由总统任命并经参议院批准的官员签署。Deeming Rule是由职业公务员、FDA副专员莱斯利·库克斯签署的.
今年二月，库珀法官对原告作出了不利裁决，指出未由参议院确认的官员签署的法规如果后来由参议院确认的官员确认，则是合宪的。库珀法官引用了以前的裁决，认为“在程序或技术缺陷导致的情况下，规则……可以通过随后的合法确认来纠正。”
法官表示，两位FDA专员在规定发布后对Deeming Rule进行了批准，而华盛顿特区巡回上诉法院“反复”确认“机构对之前决定或行动的确认可以消除任何潜在的任命条款违例。”
FDA的败诉也可能使Deeming Rule失效，并迫使该机构重新开始监管电子烟产品的过程。
但上周，华盛顿特区联邦巡回上诉法院的三名法官小组——库珀法官引用的同一法院——听取了原告律师的辩论，认为库珀法官错误，他们似乎表示可能同意.
“本法院绝对应该关注FDA对任命条款的打击策略，”律师乔纳森·伍德在口头辩论中告诉上诉法院。伍德为太平洋法律基金会工作，该保守派/自由主义公共利益法律事务所代表Moose Jooce原告.
巡回法院法官似乎表示赞同，据Courthouse News报道。所有三名法官都质疑，由未经参议院确认的官员发布的规则是否有效，其中一位甚至怀疑在事后批准规则的程序是否会使任命条款“有些名存实亡。”
该诉讼（及上诉）还基于第一修正案挑战Deeming Rule，声称电子烟商店员工关于电子烟风险和益处的沟通不能被Deeming Rule的限制事先禁止.
如果巡回法院小组基于任命条款推翻原决定，可能会使联邦政府面临大量诉讼，以挑战其他不当发布的规则。
关于第一修正案的主张，库珀法官在二月份表示，他受限于2019年12月美国巡回上诉法院方针对Nicopure Labs诉FDA的上诉所设定的先例。在该案中，三名法官一致维持2017年对蒸气行业的裁决，该裁决由华盛顿特区地方法院法官艾米·伯曼·杰克逊发布.
“巡回[上诉法院]很明确地认为，要求制造商证明其营销声明的责任并不违反第一修正案，”库珀法官写道。“受先例约束，法院认为《烟草控制法》的预市场审查条款并未不当增加言论的负担。”
上诉可能需要几个月才能决定。如果巡回法院小组基于任命条款推翻原决定，可能会使联邦政府面临大量诉讼，以挑战其他不当发布的规则。FDA的败诉也可能使Deeming Rule失效，并迫使该机构重新开始监管电子烟产品的过程.
HHS部长Azar改变规则制定程序
在Moose Jooce案及其他类似案件中对任命条款的挑战，可能促使卫生与公共服务部长亚历克斯·阿扎最近改变HHS机构（如FDA）发布规则的方法.
阿扎部长在电子烟行业上诉的口头辩论即将开始的几天前发布了一份备忘录，称HHS机构未来的规则将由部长本人签署，而不是机构员工。这一公告被华盛顿的许多人解读为阿扎和特朗普政府的权力争夺，旨在阻止FDA发布在白宫政治上不受欢迎的规则。但这可能也仅仅是HHS保护自己免受额外任命条款诉讼的一种方式.
在任何情况下，即使阿扎备忘录和Moose Jooce上诉使以前HHS机构的规则处于危险之中，对它们的挑战也必须逐案进行。上诉法院对FDA的裁决并不会自动使FDA或其他联邦机构之前发布的所有其他规则失效.
