Верховный суд заслушивает аргументы Triton и FDA; предлагает несколько подсказок.

В понедельник адвокаты, представляющие FDA и производителя вейпов Triton Distributionвстретились в Верховном Суде, отвечая на вопросы девяти судей суда. FDA стремится отменить решение Пятого окружного суда апелляций, который признал, что приказы FDA о запрете маркетинга (MDO) для Triton и Vapetasia были “произвольными и капризными” и нарушали Закон о федеральных процедурах (APA).

A полный текст слуханий доступен на сайте Верховного Суда.

В течение чуть более часа противоборствующие адвокаты—заместитель генерального прокурора Кертис Гэннон, представляющий FDA, и Эрик Хейер от имени Triton—по очереди отвечали на вопросы о том, предоставила ли FDA четкие требования производителям, подающим заявки на предварительный рынок табака (PMTAs), и о том, перемещала ли агентство цели впоследствии, когда оно отклонило миллионы продуктов без индивидуальных оценок, требуемых Законом о контроле за табаком, который регулирует процессы FDA.

Закон о контроле за табаком гласит, что FDA должна оценить, является ли продукт “подходящим для защиты общественного здоровья”—неясный стандарт, который дает агентству широкие полномочия для интерпретации. Triton утверждал, что один элемент отказов FDA—требование показать, что вейп-продукты без табачного вкуса являются сравнительно более эффективными, чем продукты с табачным вкусом—был введен после факта, как и требование, чтобы успешные заявки включали доказательства из определенных видов долгосрочных исследований.

FDA никогда не заявляла, что эти исследования были единственно возможным приемлемым доказательством, утверждал Гэннон; она лишь сказала, что они "вероятно" будут нужны.

FDA, по словам Triton, также утверждала до подачи заявок, что маркетинговые планы (которые показывали бы, как компания намерена предотвратить привлечение молодежи) будут важным компонентом PMTA. Но агентство даже не проверило планы Triton перед выпуском MDO. FDA утверждала, что, если игнорирование маркетинговых планов было ошибкой, то это была “безвредная ошибка”, которую можно было либо игнорировать, либо исправить, вернув заявки обратно агентству для проверки только маркетинговых планов.

Требование исследования и “переключение маркетинговых планов”, как это описал один судья Пятого окружного суда на это, были основной темой обсуждения во время аргументации. Судьи Кларенс Томас и Сэмюэл Алиото, казалось, склонялись к аргументу, что FDA не предоставила “справедливое уведомление”, при этом Томас назвал руководство FDA “движущейся целью.”

Но в целом судьи казались несколько сочувствующими защите FDA, что она не изменила свою позицию по требованиям к доказательствам. Агентство заявляло, что такие исследования не требуются, сказал Гэннон, но четко обозначило, что некоторые сильные доказательства будут нужны, чтобы подтвердить, что продукты принесут пользу населению в целом.

Три либеральных судьи—Елена Каган, Кентанджи Браун Джексон и Соня Сотомайор—были явно удовлетворены действиями FDA, и даже консервативные судьи Кавано и Горсух казались сомневающимися, сделала ли Triton свое дело по справедливому уведомлению.

Кавано также предложил, что заявители, получившие MDO, могут просто подать повторную заявку. Адвокат Triton Хейер напомнил ему, что ожидание еще двух или трех лет для нового решения FDA, не имея возможности вести бизнес, означало бы банкротство для Triton и многих других компаний, которые больше не будут защищены от принуждения FDA до получения разрешения FDA.

Действительно, для компании, такой как Altria, это не было бы проблемой, так как она могла бы продавать сигареты, пока ждала разрешения FDA для своих вейп-продуктов. Но Triton не продает сигареты. (Кстати, Altria помогла написать Закон о контроле за табаком, который намеренно устанавливает высокую планку для одобрения низкорисковых альтернатив сигаретам.)

Хотя предсказать исход дела по аргументам (особенно для неюриста, как я) сложно, стоит отметить, что некоторые важные вопросы не обсуждались или не обсуждались совсем, включая сам Закон о контроле за табаком и стандарт “подходящий для защиты общественного здоровья”, должны ли новые фактические стандарты FDA для ароматизированных продуктов обрабатываться с использованием положений об уведомлении и комментировании, установленных в APA, и как новое решение Верховного Суда о том, чтобы отклонить доверие суда к агентствам, которые устанавливают правила на основе неясных статей, будет применяться к делу Triton.  

Адвокаты указывают на то, что судьи могут придавать большее или меньшее значение темам, обсуждаемым в устных аргументах—или вовсе не зависеть от них в своем решении. Вопросы не обсуждаемые могут даже стать основной основой для окончательного решения суда.

Многие представители вейп-индустрии и защитники потребителей, похоже, озадачены, потому что консервативные судьи не сделали—как мы ожидали от некоторых—возможность обрушить на FDA огонь и серу, но вместо этого казались довольно скучными и незаинтересованными в действиях агентства. Почему? Никто не знает. По крайней мере, четверо судей проактивно выбрали рассмотреть это дело, поэтому некоторые члены суда явно чувствуют к нему сильные чувства по какой-то причине. Было бы сложно поверить, что любой из шести консервативных судей будет лоббировать возможность решить дело в пользу ненавистного административного государства—но странные вещи уже происходили.

Придется ждать до следующего года—возможно, до самого июня—чтобы понять, что думают судьи и какое решение они примут. Тем временем новая администрация вступит в должность, и FDA и Министерство юстиции могут получить новые указания по регулированию и обеспечению соблюдения вейпов. Президент-избранный Дональд Трамп обещал во время предвыборной кампании, что он “сохранит ароматизированные вейпы.” Теперь его шанс.

Хотя большая часть обсуждения в понедельник касалась технических юридических вопросов, также были комментарии, иллюстрирующие, что некоторые члены суда не имеют представления о том, что такое вейп-продукты и как они работают—что совершенно не утешает потребителей, зависимых от этих продуктов.

“Вейпы с голубикой очень привлекательны для 16-летних,” сказал судья Каган, “а не для 40-летних.”