Dois fabricantes de vape estão buscando revisão da Suprema Corte sobre suas apelações malsucedidas de ordens de negação de marketing da FDA ordon de negação de marketing (MDOs). Ambos apresentaram petições para mandados de certiorari ao tribunal superior nas últimas semanas.
Os peticionários: Magellan Technology e Lotus Vaping Technologies
A Magellan Technology, Inc. apresentou sua petição ao Supremo Tribunal em 22 de janeiro, pedindo ao tribunal para revisar sua apelação negada em 16 de junho pelo Tribunal de Apelações do Segundo Circuito. A apelação contestou os MDOs emitidos em setembro de 2021 para 12 pods de recarga com sabor não tabaco para o vape Juno da empresa.
A Lotus Vaping Technologies, LLC, peticionou ao tribunal superior em 9 de fevereiro. A Lotus recebeu MDOs em setembro de 2021 para mais de 200 e-líquidos engarrafados, representando várias marcas, numerosos sabores não tabaco e várias concentrações de nicotina. A apelação da empresa (consolidada com a Nude Nicotine, Inc.) foi negada pelo Tribunal do Nono Circuito em 7 de julho de 2023.
A Magellan está baseada no estado de Nova York, e a Lotus está localizada em Idaho. Ambas as empresas estão representadas pelo advogado Eric Heyer da firma de advocacia Thompson Hine, com sede em Washington, D.C. Heyer já lidou com numerosas apelações para clientes da indústria de vaping.
Dezenas de fabricantes e distribuidores de vaping contestaram as negações da FDA em tribunais federais. Muitos casos ainda estão pendentes.
A divisão do tribunal de circuito está crescendo
Para ser aceita para revisão, quatro dos nove juízes da Suprema Corte devem concordar em conceder um mandado de certiorari (latim para “para ser certeza”). O número de petições aceitas para revisão pela Suprema Corte a cada ano é pequeno—apenas cerca de dois a quatro por cento das submetidas. Se o tribunal não aceitar as petições, as decisões do tribunal inferior permanecerão.
Até agora, nenhuma apelação relacionada a vaping foi concedida a revisão da Suprema Corte. Todos os casos listados abaixo foram negados sem comentário. Dito isso, alguns observadores acreditam que as regulamentações da FDA sobre vaping estão prontas para revisão pelo tribunal superior, principalmente porque a recente decisão do Tribunal do Quinta Circuito contra a FDA no recurso da Triton Distribution indica uma divisão mais forte nas opiniões dos tribunais de circuito do que existia anteriormente.
Cinco circuitos sustentaram as negações da FDA. Mas a decisão do Quinta Circuito, combinada com uma decisão em favor de seis fabricantes de vape em 2022, e uma vitória parcial para Fontem US (Blu) no ano passado no Circuito de Columbia, pode ser suficiente para convencer quatro juízes da Suprema Corte a aceitar a apelação da Magellan ou Lotus.
A FDA também pode buscar revisão da Suprema Corte sobre sua perda no Quinta Circuito. Esta foi uma possibilidade mencionada pelo professor de direito da Case Western Reserve University, Jonathan Adler, em um Reason blog sobre a decisão da Triton. Adler, um renomado estudioso do direito, escreveu extensivamente sobre regulamentações de vaping.
Os advogados da indústria do tabaco também parecem pensar que a Suprema Corte pode intervir em breve. Em 1 de fevereiro, a R.J. Reynolds apresentou uma moção pedindo ao Quinta Circuito para suspender os procedimentos em sua apelação dos MDOs de recarga mentol da Vuse “aguardando a resolução de quaisquer outros procedimentos” no caso da Triton Distribution, “incluindo antes da Suprema Corte dos Estados Unidos.”
Petições anteriores relacionadas a vaping à Suprema Corte
Como mencionado acima, os peticionários anteriores de vaping não tiveram sucesso até agora na Suprema Corte:
O tribunal rejeitou dois casos apresentados pela R.J. Reynolds que contestaram as proibições de sabor na Califórnia. Em 8 de janeiro, o tribunal declinou a revisão da ação de Reynolds contra o Estado da Califórnia sobre a lei estadual que proíbe a venda pessoal de produtos de vape e tabaco com sabor. Em fevereiro de 2023, o tribunal se recusou a ouvir o desafio de Reynolds a uma proibição semelhante pelo Condado de Los Angeles.
Em outubro passado, a Suprema Corte negou uma petição da AVAIL Vapor para uma revisão de sua apelação de MDO que havia sido negada em dezembro de 2021 pelo Quarto Circuito. A petição foi rejeitada sem comentário.
Em dezembro de 2021, a Suprema Corte declinou ouvir a aplicação da Breeze Smoke para uma suspensão pendente de apelação de seu MDO, após o Tribunal de Apelações do Sexto Circuito já ter negado uma suspensão.
Em junho de 2021, o tribunal superior negou uma petição para reexaminar uma apelação de uma ação consolidada por várias pequenas empresas de vape que contestavam a Regra de Determinação da FDA. Esse caso, Moose Jooce, et al. v. FDA, et al., havia sido apresentado e apelado pela Pacific Legal Foundation.
Também em junho de 2021, a Suprema Corte recusou-se a ouvir um desafio à Lei de Controle do Tabaco da Big Time Vapes, com sede no Mississippi, e da United States Vaping Association (USVA). A Lei de Controle do Tabaco é a legislação de 2009 que concedeu à FDA a autoridade para regular produtos de tabaco e nicotina. Acredita-se que a Big Time Vapes seja a primeira empresa de vaping a apelar de uma derrota em um tribunal inferior para a Suprema Corte.
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