Върховният съд изслуша аргументите на Тритон и FDA; предлага няколко подсказки.

В понеделник адвокати, представляващи FDA и производителят на vape Triton Distributionсе сблъскаха в Върховния съд, отговаряйки на въпроси от деветимата съдии в съда. FDA иска да отмени решение на Петия апелативен съд, което установява, че отказите за маркетинг от FDA (MDOs), издадени на Triton и Vapetasia, са „произволни и капризни“ и нарушават Закона за административните процедури (APA).

Пълентранскрипт на производствата е наличен на сайта на Върховния съд.

В продължение на малко над час противостоящите адвокати—заместник-солиситор генерал Къртис Ганон, представляващ FDA, и Ерик Хейер от името на Triton—изменяха въпросите относно това дали FDA е поставила ясни изисквания към производителите, подаващи предварителни заявления за тютюневи изделия (PMTAs), и дали агенцията е променила правилата след факта, когато е отхвърлила милиони продукти без индивидуалните оценки, предвидени в Закона за контрол на тютюна, който регулира процесите на FDA.

Законът за контрол на тютюна гласи, че FDA трябва да оцени дали продуктът е „подходящ за защита на общественото здраве“—неясен стандарт, който дава на агенцията широко поле за интерпретация. Triton твърди, че един елемент от отказите на FDA—изискването да се покаже, че не-тютюневи ароматизирани vape продукти са сравнително по-ефективни от тютюневите—е бил въведен след факта, както и изискването успешните заявления да включват доказателства от определени видове дългосрочни изследвания.

FDA никога не е казвала, че тези изследвания са единствените възможни приемливи доказателства, аргументира Ганон; тя просто е казала, че те „вероятно“ ще бъдат нужни.

FDA, каза Triton, също твърдеше преди подаването на заявленията, че маркетинговите планове (които ще покажат как компанията има намерение да избегне младежкото ползване) ще бъдат важна част от PMTA. Но агенцията дори не е прегледала плановете на Triton, преди да издаде MDO. FDA твърди, че ако игнорирането на маркетинговите планове изобщо е грешка, тя е „безвредна грешка“, която може да бъде или игнорирана, или коригирана чрез връщане на заявленията обратно на агенцията за преглед на маркетинговите планове само.

Изискването за изследване и „смяната“ на маркетинговия план, както един съдия от Петия апелативен съд ги описа, бяха основната тема на обсъждане по време на аргументите. Съдии Кларънс Томас и Самуел Алито изглеждаха, че накланят аргумента, че FDA не е предоставила „справедливо известие“, като Томас определи указанията на FDA като „движеща се цел“.

Но като цяло, съдията изглеждаха доста съчувствителни към защитата на FDA, че тя не е променила позицията си относно изискваните доказателства. Агенцията е казала, че такива изследвания не са необходими, каза Ганон, но ясно посочи, че ще са нужни известни силни доказателства, за да се докаже, че продуктите ще бъдат от полза за обществото като цяло.

Трите либерални съдии—Елена Кейган, Кентанджи Браун Джаксън и Соня Сотомайор—бяха явно удовлетворени от действията на FDA, а дори и консервативните съдии Кавано и Горуич изглеждаха, че поставят под съмнение дали Triton е направил своя случай за справедливо известие.

Кавано също предположи, че заявителите, които получават MDO, просто могат да подадат заявление отново. Адвокатът на Triton Хейер му напомни, че изчакването две или три години за ново решение на FDA, докато не могат да правят бизнес, ще означава фалит за Triton и много други компании, които вече няма да бъдат защитени от изпълнението на FDA, докато не получат одобрение от FDA.

Действително, това няма да е проблем за компания като Altria, която може да продава цигари, докато чака за одобрение от FDA за своите vape продукти. Но Triton не продава цигари. (Altria, между другото, помогна за написването на Закона за контрол на тютюна, който умишлено поставя висока бариера за одобрение на алтернативи с нисък риск.)

Докато е трудно да се предвиди изхода от случая от аргументите (особено за непрофесионалист като мен), трябва да се отбележи, че някои основни въпроси не бяха обсъдени много или изобщо, включително самият Закон за контрол на тютюна и стандарта „подходящ за защита на общественото здраве“, дали новите де факто стандарти на FDA за ароматизирани продукти трябваше да бъдат обработвани с обявеното от APA процедура за известие и коментари, и как новото решение на Върховния съд отхвърляне на съдебната зависимост от агенциите, които създават правила на базата на неясни закони, би се приело в случая на Triton.  

Адвокатите посочват, че съдията може да присвои повече или по-малко тежест на темите, обсъждани в устните аргументи—или изобщо да не разчита на тях в решението си. Въпросите не бяха обсъдени, могат да образуват основа за окончателното решение на съда.

Много адвокати от индустрията на vape и защитници на потребителите изглеждат озадачени, защото консервативните съдии не—както ни водеха да очакваме от някои—използваха възможността да нападнат FDA, а вместо това изглеждаха доста отегчени и незаинтересовани от действията на агенцията. Защо? Никой не знае. Най-малко четирима от съдиите проактивно решиха да разгледат този случай, така че някои членове на съда очевидно имат силни чувства към него по някаква причина. Бих било трудно да се повярва, че който и да е от шестимата консервативни съдии би лобирал за шанса да реши случай в полза на мразената административна държава—но по-странни неща са се случвали.

Ще трябва да изчакаме до следващата година—може би чак до юни—за да разберем какво мислят съдията и какво решават. Междувременно нова администрация ще поеме управлението, а FDA и Министерството на правосъдието биха могли да получат нови нареждания по отношение на регулирането и правоприлагането на vaping. Президентът, избран Доналд Тръмп обеща по време на предизборната кампания, че ще “спаси ароматизирания vaping.” Сега е неговият шанс.

Докато повечето от обсъжданията в понеделник касаеха технически правни въпроси, имаше и коментари, илюстриращи, че някои членове на съда нямат идея какви са vaping продуктите или как работят—което изобщо не е утешително за потребителите, които разчитат на тези продукти.

„Blueberry vapes са много привлекателни за 16-годишни,“ каза съдия Каган, „а не за 40-годишни.“